如何处理劳务外包员工退回

在劳务外包模式下，用工单位和外包公司要讨论如何处理外包员工退回的条款。当因劳动者严重过错退回、劳动者无严重过错情形下的退回，用工单位和外包公司怎么对员工做退回处理。

  在劳务外包模式下，不存在退回某个员工的问题，外包公司只需要对业务结果负责，至于由谁去完成该结果，不应该由用工单位决定。然而，在派遣转外包的过程中，一方面，基于双方业务模式实际需要，劳务外包合同中常常存在在一定条件下用工单位可以退回外包员工的条款；另一方面，如果出现外包员工因大量被退回而产生群体性事件，他们往往会将用工单位视为他们的实际雇主（即使这样的主张在法律上站不住脚）。这使得用工单位和外包公司谈判退回条款时，一方面，需要考虑通过协议约定保护自己的权益，另一方面，需要考虑外包公司将来处理员工的难度，并辅导外包公司做相应的配套处理。具体而言：

  （1）因劳动者严重过错退回

  用工单位需要在劳务外包合同中和外包公司约定，哪些情形将被用工单位视为严重过错，因而要将员工退回（可参照用工单位规章制度中有关纪律处分的规定）。且外包公司需要在和员工的劳动合同中做同样的约定，必要时，还需将这些约定通过民主程序和公示程序，做成外包公司的规章制度，以保证将来员工被退回时，外包公司有解除员工劳动合同的依据。

  （2）劳动者无严重过错情形下的退回

  针对一些劳动者没有严重过错，但是出于种种原因无法继续使用劳动者。用工单位和外包公司需要谈判在如下三种情况下，是否可对员工做退回处理，以及外包公司是否应及时提供顶岗替换的员工：

  员工患病或休其他法定假期时退回。如上所述，用工单位和外包公司就员工患病或休其他法定假期期间的人力成本负担问题有很大的谈判空间。用工单位和外包公司同时应就员工休病假和其他法定假期期间，用工单位是否可以直接对不能履行职务员工予以退回，如退回，该员工的成本怎样负担做出协议安排；

  因外包员工不胜任工作退回。劳动法上，当劳动者不胜任工作时，单位需对劳动者进行调岗或者培训，如果仍然不能胜任工作，劳动者才可以解除劳动合同。如果用工单位拟以劳动者不胜任工作为由退回劳动者，需要事先和外包公司明确考核员工服务质量的标准，相应地，外包公司需要求外包员工签收考核服务质量的标准。

  因客观情况发生重大变化等客观原因退回。此种情况主要涉及两种情形：

  第一，劳务外包合同的解除。外包合同在法律性质上属于承揽合同，不同于劳务派遣合同，承揽合同得随时解除。在此情况下，外包合同中设定的合理的条款应该是：如果用工单位提出提前解除合同，则需负担提前解除合同所产生的成本。如果劳动者专门为该外包项目所招募，在劳务外包合同解除的情况下，劳务外包公司以“客观情况发生重大变化”为由解除外包员工的劳动合同，法律风险较小。

  第二，如果劳务外包合同不解除，但仅仅退回某些项目或岗位的员工。此时，用工单位需和外包公司明确约定，能够构成项目、岗位取消的情况有哪些（比如说企业迁址、公司并购、生产萎缩等等）。如果外包公司雇用员工是基于用工单位的岗位或项目需求，在用工单位没有岗位或项目需求的情况下，外包公司以“客观情况发生重大变化”为由解除员工的劳动合同风险也不大。

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